مفهوم قاعدة الإسناد
ـ يتساءل الكثيرون ما هي قواعد الإسناد في القانون”الإسناد القانوني”..ويرد أشرف فؤاد حماد المحامي بالنقض علي هذا
التساؤل ويعـرف قـواعد الإسناد،ويحدد عناصرها القانونية ,ويبرز في هذا التقرير أهم النقاط المتمثله في : تنازع
القوانين وتعريف مفهوم قاعدة الإسناد وماهيتها,وعناصرها,وخصائصا,ومكوناتها ,ومجالها,والإنتقادات
التي وجهت لقاعدة الإسناد.
التساؤل ويعـرف قـواعد الإسناد،ويحدد عناصرها القانونية ,ويبرز في هذا التقرير أهم النقاط المتمثله في : تنازع
القوانين وتعريف مفهوم قاعدة الإسناد وماهيتها,وعناصرها,وخصائصا,ومكوناتها ,ومجالها,والإنتقادات
التي وجهت لقاعدة الإسناد.
تعريف قاعدة الإسناد
ـ الإسناد : هو القاعدة القانونية التي ترشد القاضي إلى القانون
الواجب التطبيق على المراكز القانونية المختلفة “علاقات” ذات العنصر
الأجنبي ، وهذة القاعدة من صنع المشرع الوطني”وطنية”، يختار
المشرع فيها أنسب القوانين المتصلة بالعلاقة القانونية لكي يحكم هذه العلاقة.
الواجب التطبيق على المراكز القانونية المختلفة “علاقات” ذات العنصر
الأجنبي ، وهذة القاعدة من صنع المشرع الوطني”وطنية”، يختار
المشرع فيها أنسب القوانين المتصلة بالعلاقة القانونية لكي يحكم هذه العلاقة.
عناصر قاعدة الإسناد
“فرض وجزاء أو أثر
قانوني”
قانوني”
*يقوم المحامي أشرف فؤاد حماد بتحليل قاعدة الأسناد
قائلا: أن قاعدة الإسناد هي قاعدة تشبه غيرها من القواعد القانونية
الوطنية الأخري، وتنقسم قاعدة الإسناد إلى عنصرين أساسيين هما :
قائلا: أن قاعدة الإسناد هي قاعدة تشبه غيرها من القواعد القانونية
الوطنية الأخري، وتنقسم قاعدة الإسناد إلى عنصرين أساسيين هما :
العنصرالأول: فرض وجزاء,والذي
يتضمن أيضا علي عنصرى الفكرة المسندة و ضابط الإسناد.
يتضمن أيضا علي عنصرى الفكرة المسندة و ضابط الإسناد.
العنصر
الثاني : الأثر القـانوني ، الذي هو تحديد
القانون الواجب التطبيق على العلاقة القانونية ذات العنصر الأجنبي ،
*وتضرب لنا«دنيا المنوعات» مثلا حيويا لقاعدة الإسناد لتوضيح
الأمر : قاعدة الإسناد الواردة في المادة 12 من القانون المدني المصري والتي
تنص على (يرجع في الشروط الموضوعية لصحة الزواج إلى قانون كل من الزوجين ).
ـ نجد في هذا النص أن الفكرة المسندة تمثل الشروط الموضوعية
للزواج ، أن وضابط الإسناد يمثل جنسية كل من الزوجين .
للزواج ، أن وضابط الإسناد يمثل جنسية كل من الزوجين .
ـ أما الأثر القانوني في هذا المثال يتمثل في تحديد القانون الواجب التطبيق
على هذه العلاقة،وهوقانون جنسية كل من الزوجين .
على هذه العلاقة،وهوقانون جنسية كل من الزوجين .
مكونات قاعدة الإسناد
ـ قاعدة الأسناد تتكون من ثلاثة عناصر هى:
العنصر الأول : الفكرة المسندة
ـ الفكرة
المسندة هي
النزاع أو الخلاف المطلوب حسمه ., ومن ثم تمثل الفكرة المسندة موضوع أو محل
قاعدة الأسناد .
المسندة هي
النزاع أو الخلاف المطلوب حسمه ., ومن ثم تمثل الفكرة المسندة موضوع أو محل
قاعدة الأسناد .
ـ وتعرف الفكرة المسندة بأنها العلاقة القانونية ذات العنصر
الأجنبي الذي يريد المشرع أن يحدد القانون الذي يحكمها ، فيختار ضابط إسناد خاص
بها ، ثم يحدد لنا هذا الضابط القانون الذي يحكمها .
الأجنبي الذي يريد المشرع أن يحدد القانون الذي يحكمها ، فيختار ضابط إسناد خاص
بها ، ثم يحدد لنا هذا الضابط القانون الذي يحكمها .
مثال توضيحي : إذا أراد المشرع أن
يحدد القانون الذي يحكم أهلية الأشخاص ،فـيجب أن يحددأولا مدى صلاحية الشخص لإبرام
التصرفات القانونية .
يحدد القانون الذي يحكم أهلية الأشخاص ،فـيجب أن يحددأولا مدى صلاحية الشخص لإبرام
التصرفات القانونية .
ـ وقد إختارالمشرع المصري قانون جنسية الشخص ليحدد
أهليته ، ومن ثم لو كان الطرفان أحداهما مصري والأخر أردني ، فتخضع أهلية كل منهما
لقانون جنسيته ، والفكرة المسندة هنا هي الأهلية .
أهليته ، ومن ثم لو كان الطرفان أحداهما مصري والأخر أردني ، فتخضع أهلية كل منهما
لقانون جنسيته ، والفكرة المسندة هنا هي الأهلية .
*احيانآ يقوم المشرع بوضع علاقة قانونية واحدة فى فكرة مسندة.
علي سبيل
المثال: الميراث يخضع لقانون جنسية المورث وقت الوفاة
علي سبيل
المثال: الميراث يخضع لقانون جنسية المورث وقت الوفاة
**واحيانآ أخرى يضع
المشرع أكثر من علاقة قانونية فى فكرة مسندة واحدة.
علي سبيل المثال : حالة
الشخص المدنية وأهليتة تخضع لقانون الجنسية التى ينتمى اليها .
المشرع أكثر من علاقة قانونية فى فكرة مسندة واحدة.
علي سبيل المثال : حالة
الشخص المدنية وأهليتة تخضع لقانون الجنسية التى ينتمى اليها .
***قد يضع المشرع على عكس ما سبق مسألة قانونية واحدة في أكثر من
قاعدة إسناد :
قاعدة إسناد :
علي سبيل المثال: الزواج,حيث يحكم شروطة الشكلية م12/2,وبحكم شروط موضوعية م 12/1 , ويحكم أثارة المالية م 13/1 , ويحكم الطلاق والتطليق
والانفصال م 13/2 .
والانفصال م 13/2 .
العنصر الثاني لقاعدة الإسناد : ضابط إسناد
ضابط
الإسناد
هو الوسيلة التي ستوصلـنا إلي معرفة القانون الواجب التطبيق علي الفكرة
المسندة , وبذلك
يكون ضابط الإسناد عبارة عن المعيار الذى يرشد القاضى إلى القانون الواجب التطبيق
على العلاقة القانونية ( الفكرة المسندة ) .
الإسناد
هو الوسيلة التي ستوصلـنا إلي معرفة القانون الواجب التطبيق علي الفكرة
المسندة , وبذلك
يكون ضابط الإسناد عبارة عن المعيار الذى يرشد القاضى إلى القانون الواجب التطبيق
على العلاقة القانونية ( الفكرة المسندة ) .
مثال توضيحي : عندما ينص المشرع علي أن أهلية الأطراف تخضع لقانون جنسية دولتهم , فيكون
ضابط الاسناد في هذة الحالة هو الجنسية , ووتكون الأهلية هى الفكرة المسندة ، ومن
ثم نرجع فى شأن تفسير ضابط الأسناد إلى القانون الذى تشير النص (القاعدة) إلى
تطبيقة , بوصفه القانون الذى حدد المقصود بهذا الضابط .
ضابط الاسناد في هذة الحالة هو الجنسية , ووتكون الأهلية هى الفكرة المسندة ، ومن
ثم نرجع فى شأن تفسير ضابط الأسناد إلى القانون الذى تشير النص (القاعدة) إلى
تطبيقة , بوصفه القانون الذى حدد المقصود بهذا الضابط .
كيفية تحديد ضابط
الإسناد
الإسناد
*يثير التساؤل لدي
الكثيرون عن من هو الذي يحدد ضابط الإسناد!!؟.
الكثيرون عن من هو الذي يحدد ضابط الإسناد!!؟.
ـ يجيب علي هذا التساؤل الأستاذ أشرف فؤاد حماد المحامي بالنقض
قائلاً “إن الذي حـدد ضابط الأسناد هو
المشرع الـوطني في كل دولة أخذا في الإعتبار الــرابطة الــقانــونية سـواء من حـيث مـوضوعها
أو أطرافها أومصدرها , و المشرع ينظر إلى مركز الثقل فى هذة الفكرة المسندة (العلاقة
القانونية) ، ويفوم نتحديد ضابط الإسناد على أساس ذلك.”.
قائلاً “إن الذي حـدد ضابط الأسناد هو
المشرع الـوطني في كل دولة أخذا في الإعتبار الــرابطة الــقانــونية سـواء من حـيث مـوضوعها
أو أطرافها أومصدرها , و المشرع ينظر إلى مركز الثقل فى هذة الفكرة المسندة (العلاقة
القانونية) ، ويفوم نتحديد ضابط الإسناد على أساس ذلك.”.
ـ مثال توضيحي : ينظر المشرع في مجال الأحوال الشخصية إلي
الأطراف فى العلاقة حيث يمثلوا أهم عنصر فى العلاقة وهم مركز الثقل , ومن ثم يكون من
الأنسب ان تسند هذة العلاقة إلى قانون جنسية الطرفين أو أحدهما , وخير مثل في هذا الشأن
الأهلية وشروط الزواج الموضوعية .
الأطراف فى العلاقة حيث يمثلوا أهم عنصر فى العلاقة وهم مركز الثقل , ومن ثم يكون من
الأنسب ان تسند هذة العلاقة إلى قانون جنسية الطرفين أو أحدهما , وخير مثل في هذا الشأن
الأهلية وشروط الزواج الموضوعية .
*بينما ينظر المشرع إلي موقع
المال كضابط للإسناد في مجال الحقوق العينية حيث تمثل مركز الثقل فى محل أو موضوع العلاقة
.
المال كضابط للإسناد في مجال الحقوق العينية حيث تمثل مركز الثقل فى محل أو موضوع العلاقة
.
ـ وأيضاً ينظر المشرع إلي عنصر السبب فى مجال العقود , حيث يعد هو
الأهم ولذا تكون إرادة الطرفين هي ضابط الأسناد .
الأهم ولذا تكون إرادة الطرفين هي ضابط الأسناد .
تقسيمات ضابط الإسناد
هناك نوعين من ضابط الإسناد ,إحداهما بسيط والأخرمركب:
أ ـ ضابط إسناد البسيط:معني ضابط الإسناد البسيط هو أن يضع المشرع لكل فكرة مسندة ضابط
واحد للأسناد،مثال لذلك الأهلية حيث يحكمها قانون جنسية الشخص.
واحد للأسناد،مثال لذلك الأهلية حيث يحكمها قانون جنسية الشخص.
ب ـ ضابط إسناد المركب:ـ ضابط إسناد المركب هو أن يضع المشرع للفكرة المسندة الواحدة أكثر
من ضابط إسناد , وهنا نكون امام أحد فرضين :-
من ضابط إسناد , وهنا نكون امام أحد فرضين :-
الفرض الاول : الإسناد الموزع
ـ الإسناد الموزع هو أن قاعدة الأسناد تتضمن ضابط إسناد وحيد يشير
إلى تطبيق أكثر من قانون ، وينص على تطبيقهم جميعآ.
إلى تطبيق أكثر من قانون ، وينص على تطبيقهم جميعآ.
مثال ذلك : الشروط
الموضوعية للزواج , حيث يطبق عليها قانون جنسية كل من الزوجين وقت إنعقاد الزواج (
م 12/1 مدنى ) , ومن ثم نبحث فى الشروط الموضوعية المطلوب توافرها فى الزوجة لصحة
الزواج فى قانون جنسيتها , كما نبحث أيضا فى الشروط الموضوعية المطلوب توافرها فى
الزوج لصحة الزواج في قانون جنسيته ، بمعني أننا سنطبق القانونين معا بشكل توزيعي.
الموضوعية للزواج , حيث يطبق عليها قانون جنسية كل من الزوجين وقت إنعقاد الزواج (
م 12/1 مدنى ) , ومن ثم نبحث فى الشروط الموضوعية المطلوب توافرها فى الزوجة لصحة
الزواج فى قانون جنسيتها , كما نبحث أيضا فى الشروط الموضوعية المطلوب توافرها فى
الزوج لصحة الزواج في قانون جنسيته ، بمعني أننا سنطبق القانونين معا بشكل توزيعي.
الفرض الثانى :
الإسناد التخييري
الإسناد التخييري
الإسناد التخييري هو أن تتضمن قاعدة الأسناد أكثر من ضابط إسناد ، ولكنها تكون تخييرية
، بحيث تسمح للطرفان أن يختارا إحدى هذه القوانين .
، بحيث تسمح للطرفان أن يختارا إحدى هذه القوانين .
ـ مثال ذلك : قاعدة الإسناد التخييرية في المادة 20 من القانون
المدني ، والخاصة بصحة التصرفات القانونية من حيث الشكل ، إذ تنص المادة 20 من
القانون المدني على أن ” العقود ما بين الأحياء تخضع في شكلها لقانون البلد
الذي تمت فيه،ويجوزأيضا أن تخضع للقانون الذي يسري على أحكامها الموضوعية،كما
يجوز أن تخضع لقانون موطن المتعاقدين أوقانونهما الوطني المشترك”،ومن ثم فإن
التصرف الذي ينعقد صحيحا وفقا لأي قانون من هذه القوانين يكون صحيحا قانونا ، ومن
الـملاحـظ وجـود مساواة في التخيير قي هذة الحالة،إذ يجوز لكلا الطرفين إختيار
أي قانون منها لحكم الشكل .
المدني ، والخاصة بصحة التصرفات القانونية من حيث الشكل ، إذ تنص المادة 20 من
القانون المدني على أن ” العقود ما بين الأحياء تخضع في شكلها لقانون البلد
الذي تمت فيه،ويجوزأيضا أن تخضع للقانون الذي يسري على أحكامها الموضوعية،كما
يجوز أن تخضع لقانون موطن المتعاقدين أوقانونهما الوطني المشترك”،ومن ثم فإن
التصرف الذي ينعقد صحيحا وفقا لأي قانون من هذه القوانين يكون صحيحا قانونا ، ومن
الـملاحـظ وجـود مساواة في التخيير قي هذة الحالة،إذ يجوز لكلا الطرفين إختيار
أي قانون منها لحكم الشكل .
*إلا إنه في حالات أخرى يكون التخيير تدريجي قيطبق الضابط الأول ،
ومن ثم يكون التدرج أي الترتيب ملزما ، ومن ثم يطبق القاضي الضابط الأول ، فإذا لم يتحقق يطبق
الضابط التالي له في الترتيب ، ولا يجوز مخالفة ترتيب المشرع .
ومن ثم يكون التدرج أي الترتيب ملزما ، ومن ثم يطبق القاضي الضابط الأول ، فإذا لم يتحقق يطبق
الضابط التالي له في الترتيب ، ولا يجوز مخالفة ترتيب المشرع .
ـ مثال ذلك : ما تنص المادة 19 مدني عليه من أن “الإلتزامات
التعاقدية يسري عليها قانون الدولة التي يوجد فيها الموطن المشترك للمتعاقدين إذا
إتحدا موطنا ، فإذا إختلفا موطنا سرى قانون الدولة التي تم فيها العقد ، هذا ما لم
يتفق المتعاقدان أو يبين من الظروف أن قانونا آخر هو الذي يراد تطبيقه.”.
التعاقدية يسري عليها قانون الدولة التي يوجد فيها الموطن المشترك للمتعاقدين إذا
إتحدا موطنا ، فإذا إختلفا موطنا سرى قانون الدولة التي تم فيها العقد ، هذا ما لم
يتفق المتعاقدان أو يبين من الظروف أن قانونا آخر هو الذي يراد تطبيقه.”.
العنصر الثالث لقاعدة
الإسناد : القانون المسند إلية
الإسناد : القانون المسند إلية
القانون المسند إلية هو ذلك القانون الذى
يشير إلية ضابط الإسناد لكى يحكم العلاقة القانونية (الفكرة المسندة), وقد يكون القانون المسند إلية
هو القانون
الوطني أوقانون أجنبي .
يشير إلية ضابط الإسناد لكى يحكم العلاقة القانونية (الفكرة المسندة), وقد يكون القانون المسند إلية
هو القانون
الوطني أوقانون أجنبي .
ـ فمثلا: الأهلية يحكمها
قانون الجنسية , ومن ثم فهو يحدد مدى أهلية الشخص لأبرام التصرفات, فإذا كان الشخص
مصريا، يكون القانون المصرى هو المختص بتحديد أهليته،وبالتالي تحديد مدى كمال
أهليته ، وإذا كان الشخص ليبيا ، يكون القانون الليبي هو المختص بتحديد أهليته.
قانون الجنسية , ومن ثم فهو يحدد مدى أهلية الشخص لأبرام التصرفات, فإذا كان الشخص
مصريا، يكون القانون المصرى هو المختص بتحديد أهليته،وبالتالي تحديد مدى كمال
أهليته ، وإذا كان الشخص ليبيا ، يكون القانون الليبي هو المختص بتحديد أهليته.
خصائص قاعدة الإسناد
تتميز قاعدة الأسناد شأنها شأن القواعد القانونية الأخري بعدة خصائص كونها قواعد قانونية وطنية يتوافر فيها كافة خصائص القواعد القانونية ( عامة،ومجردة،وملزمة ) .
ـ كما تتسم قواعد الاسناد بالجمود , لأنها توضع لحكم فرض محدد دون تفرقة بين حالة وأخرى:
أولا : قواعد الإسناد قواعد
وطنية.
وطنية.
ثانيا : قواعد الإسناد قواعد
غير مباشرة (مرشدة).
غير مباشرة (مرشدة).
ثالثا : قواعد الإسناد قواعد
مزدوجة الجانب.
مزدوجة الجانب.
رابعا
: قواعد الإسناد قواعد محايدة.
: قواعد الإسناد قواعد محايدة.
أولا : قاعدة الإسناد قاعدة
وطنية
وطنية
ـ من أهم خصائص قاعدة الإسناد أنها قاعدة وطنية , يقوم بوضعها كل
مشرع في دولته بما يتلاءم وظروف كل دولة من الناحية السياسية والإقتصادية والإجتماعية ، ومن
ثم تختلف قواعد إسناد من دولة إلي أخري والتي يتم تطبيقها على العلاقات ذات العنصر
الأجنبي .
مشرع في دولته بما يتلاءم وظروف كل دولة من الناحية السياسية والإقتصادية والإجتماعية ، ومن
ثم تختلف قواعد إسناد من دولة إلي أخري والتي يتم تطبيقها على العلاقات ذات العنصر
الأجنبي .
إستثناء : قاعدة الإسناد الدولية
ـ العديد من قواعد الإسناد تستمد من المعاهدات والإتفاقيات الدولية
، مثل معاهدة روما بشأن القانون الواجب التطبيق على الإلتزامات التعاقدية ، ومن ثم
تكون قواعد الإسناد في هذه الحالة قاعدة دولية وليست قاعدة وطنية .
، مثل معاهدة روما بشأن القانون الواجب التطبيق على الإلتزامات التعاقدية ، ومن ثم
تكون قواعد الإسناد في هذه الحالة قاعدة دولية وليست قاعدة وطنية .
ـ بما أن قاعدة الإسناد قاعدة وطنية , فيجب أن تحترم القواعد
الدستورية السائدة في الدولة ، وتطبيقا لذلك قضي بعدم دستورية المادة 15 / 1 ، 2
من القانون الدولي الخاص الألماني لإنتهاكها مبدأ المساواة بين الرجل والمرأة ،
لأنها كانت تطبق قانون الزوج على الطلاق.
الدستورية السائدة في الدولة ، وتطبيقا لذلك قضي بعدم دستورية المادة 15 / 1 ، 2
من القانون الدولي الخاص الألماني لإنتهاكها مبدأ المساواة بين الرجل والمرأة ،
لأنها كانت تطبق قانون الزوج على الطلاق.
* والسؤال هل للقاضي تطبيق قواعد الإسناد من تلقاء نفسه أم لزوم
تمسك الخصوم بها ومطالبته بتطبيق قاعدة الإسناد !!؟.
تمسك الخصوم بها ومطالبته بتطبيق قاعدة الإسناد !!؟.
ـ يقول”أشرف حماد”المحامي بالنقض , أن هناك خلاف فقهي في
هذة المسألة , بعض الفقهاء يرون جواز ذلك ، بمعني تطبيق القاضي لقاعدة الإسناد من
تلقاء نفسه وهو الرأي الأرجح ، بينما يرى البعض الآخرمن الفقة عدم جواز ذلك .
هذة المسألة , بعض الفقهاء يرون جواز ذلك ، بمعني تطبيق القاضي لقاعدة الإسناد من
تلقاء نفسه وهو الرأي الأرجح ، بينما يرى البعض الآخرمن الفقة عدم جواز ذلك .
ثانيا : قواعد الإسناد
قواعد غير مباشرة ( مرشدة )
قواعد غير مباشرة ( مرشدة )
من الخصائص المميزة لقواعد
الإسناد هي كونها قواعد غير مباشرة ،بمعني أنها لا تحل النزاع ، حيث لا تطبق على
موضوع النزاع ، بل فقط تشير إلى القانون الذي يحل النزاع ، وهناك البعض من الفقهاء
من شبهها بمكتب إستعلامات ، حيث يقوم فقط بإرشادك فقط ببعض المعلومات الدلالية
الإرشادية.
الإسناد هي كونها قواعد غير مباشرة ،بمعني أنها لا تحل النزاع ، حيث لا تطبق على
موضوع النزاع ، بل فقط تشير إلى القانون الذي يحل النزاع ، وهناك البعض من الفقهاء
من شبهها بمكتب إستعلامات ، حيث يقوم فقط بإرشادك فقط ببعض المعلومات الدلالية
الإرشادية.
ـ قاعدة الإسناد تقوم فقط بإرشاد القاضى إلى القانون الذى يطبق علي
النزاع لحله , ولكنها لا تقوم هى بنفسها بحل النزاع فضلا عن أنها قاعدة ملزمة
شأنها شأن باقي قواعد القانون.
النزاع لحله , ولكنها لا تقوم هى بنفسها بحل النزاع فضلا عن أنها قاعدة ملزمة
شأنها شأن باقي قواعد القانون.
*مثال ذلك : قاعدة الأسناد التى تقضى
بإخضاع الميراث لقانون جنسية المورث وقت الوفاة , حيث إذا توفى شخص سوري فى مصر ،
وترك تركة وورثة , فكيف نحدد ورثتة ونصيب كل منهم , وأى قانون هو الذى سوف يحدد
ذلك؟
بإخضاع الميراث لقانون جنسية المورث وقت الوفاة , حيث إذا توفى شخص سوري فى مصر ،
وترك تركة وورثة , فكيف نحدد ورثتة ونصيب كل منهم , وأى قانون هو الذى سوف يحدد
ذلك؟
ـ أشرف حماد المحامي بالنقض يجيب على هذا التساؤل بأن قاعدة
الإسناد المصرية التى تقول أن الميراث يخضع لقانون جنسية المتوفى وقت الوفاة,وبالتالى يكون القانون السوري هو القانون الواجب التطبيق,وهو الذى يحدد الورثة
ونصيب كل منهم.
الإسناد المصرية التى تقول أن الميراث يخضع لقانون جنسية المتوفى وقت الوفاة,وبالتالى يكون القانون السوري هو القانون الواجب التطبيق,وهو الذى يحدد الورثة
ونصيب كل منهم.
ثالثا قواعد: الإسناد
قواعد مزدوجة الجانب
قواعد مزدوجة الجانب
ـ مايميزقاعدة الاسناد من خصائص أنها قواعد مزدوجة الجانب , بمعني أنها
قد تشير إلى إختيار القانون الوطنى للقاضي المعروض أمامه النزاع , وقد تشير إلى
إختيارأى قانون أجنبى آخر ، مثلا قاعدة الأسناد المصرية تشير الى تطبيق قانون
الجنسية بالنسبة لمسألة أهلية الأشخاص, فمعنى ذلك أن الشخص إذا كان مصريا , سيتم
تحديد أهليتة وفقا للقانون المصرى , وإذا كان تونسيا سيتم تحديد أهليتة وفقآ
للقانون التونسى .
قد تشير إلى إختيار القانون الوطنى للقاضي المعروض أمامه النزاع , وقد تشير إلى
إختيارأى قانون أجنبى آخر ، مثلا قاعدة الأسناد المصرية تشير الى تطبيق قانون
الجنسية بالنسبة لمسألة أهلية الأشخاص, فمعنى ذلك أن الشخص إذا كان مصريا , سيتم
تحديد أهليتة وفقا للقانون المصرى , وإذا كان تونسيا سيتم تحديد أهليتة وفقآ
للقانون التونسى .
رابعا : قواعد الإسناد
قواعد محايدة
قواعد محايدة
ـ من أهم خصائص
قاعدة الإسناد أيضا أنها قاعدة محايدة غير متحيزة ،إذ دورها يقتصرعلى تحديد
القانون الأقرب صلة بالعلاقة القانونية ذات العنصر الأجنبي ، من خلال وجهة نظر
المشرع الوطني ( واضع القاعدة ) ، الذي لا ينظر إلى مضمون هذا القانون أوآثار
تطبيقه ، ولا ينظر لمدى عدالة هذا القانون .
قاعدة الإسناد أيضا أنها قاعدة محايدة غير متحيزة ،إذ دورها يقتصرعلى تحديد
القانون الأقرب صلة بالعلاقة القانونية ذات العنصر الأجنبي ، من خلال وجهة نظر
المشرع الوطني ( واضع القاعدة ) ، الذي لا ينظر إلى مضمون هذا القانون أوآثار
تطبيقه ، ولا ينظر لمدى عدالة هذا القانون .
*إذن قواعد الإسناد هي قواعد محايدة لا تميز قانون القاضى عن غيرة
من القوانين الأجنبية ، كما أنها لا تنظر إلى مضمون هذه القوانين , لأن المشرع يضع
فرض معين ومحدد وقــت وضع القاعدة القانونية , ويتم تطبيقها على جميع الوقائع التى
تحدث دون حياد أوتمييز .
من القوانين الأجنبية ، كما أنها لا تنظر إلى مضمون هذه القوانين , لأن المشرع يضع
فرض معين ومحدد وقــت وضع القاعدة القانونية , ويتم تطبيقها على جميع الوقائع التى
تحدث دون حياد أوتمييز .
أهم الإنتقادات التي وجهت
إلى قاعدة الإسناد
إلى قاعدة الإسناد
*مدونة “دنيا المنوعات“ توضح وتتكلم عن ما هي أهم
الإنتقادات الموجهة إلى قاعدة الإسناد ؟
الإنتقادات الموجهة إلى قاعدة الإسناد ؟
ـ يقول “أشرف” المحامي أن الإنتقادات الموجهة إلى قاعدة
الإسناد, تنقسم إلي ثلاث طوائف من الإنتقادات هي :-
الإسناد, تنقسم إلي ثلاث طوائف من الإنتقادات هي :-
أولاً :ـ ن قاعدة الإسناد تطبق
بطريقة آلية عمياء في إختيار القانون الواجب التطبيق على العلاقة ذات العنصر
الأجنبي،وذلك بدون النظر إلى نتيجة هذا التطبيق،ولا إلي مدى تحقيقه للعدالة.
بطريقة آلية عمياء في إختيار القانون الواجب التطبيق على العلاقة ذات العنصر
الأجنبي،وذلك بدون النظر إلى نتيجة هذا التطبيق،ولا إلي مدى تحقيقه للعدالة.
ثانيا :ـ تؤدي قاعدة الإسناد في نهاية المطاف إلى تطبيق القانون
الوطني على العلاقات الخاصة الدولية.
الوطني على العلاقات الخاصة الدولية.
ثالثا:ـ قاعدة الإسناد كونها
قاعدة مزدوجة الجانب،فقد تطبق قانون أجنبي على العلاقة ذات العنصر الأجنبي مغفلة
للطبيعة الآمرة لبعض القواعد القانونية في القانون الوطني.
قاعدة مزدوجة الجانب،فقد تطبق قانون أجنبي على العلاقة ذات العنصر الأجنبي مغفلة
للطبيعة الآمرة لبعض القواعد القانونية في القانون الوطني.
تقديرالإنتقادات
الموجهة إلى قاعدة الإسناد
الموجهة إلى قاعدة الإسناد
*يقول
“أشرف” أنه رغم توجيه العديد من الإنتقادات لقاعدة الإسناد إلا إنها لم
تنل منها،ولم تزل قاعدة الإسناد لها فضل و دور كبير في أغلب التشريعات الوطنية لمعظم
الدول،بل بالعكس فقد أدت هذه الإنتقادات إلى حدوث بعض التطويروالنتائج لقاعدة
الإسناد منها :-
“أشرف” أنه رغم توجيه العديد من الإنتقادات لقاعدة الإسناد إلا إنها لم
تنل منها،ولم تزل قاعدة الإسناد لها فضل و دور كبير في أغلب التشريعات الوطنية لمعظم
الدول،بل بالعكس فقد أدت هذه الإنتقادات إلى حدوث بعض التطويروالنتائج لقاعدة
الإسناد منها :-
1 ـ ظهور بعض قواعد إسناد ذات
مرونة (قواعد الإسناد المرنة), تسعى هذة القواعد المونة إلى تحقيق العدالة المادية
، وليس فقط إختيار القانون الواجب التطبيق.
مرونة (قواعد الإسناد المرنة), تسعى هذة القواعد المونة إلى تحقيق العدالة المادية
، وليس فقط إختيار القانون الواجب التطبيق.
2- بدأ المنهج الأحادي يتسع.
3- إنتشارالعديد من القواعد المادية التي تقوم مباشرة بحل النزاع (العلاقة) ذات العنصر الأجنبي ، من
أمثلة قاعدة الإسناد المادية : قاعدة صحة شرط التحكيم الوارد في العقود الدولية
التي تكون الدولة طرفا فيها.
أمثلة قاعدة الإسناد المادية : قاعدة صحة شرط التحكيم الوارد في العقود الدولية
التي تكون الدولة طرفا فيها.
مجال إعمال قواعد
الإسناد
الإسناد
يتكلم”أشرف“صاحب
“دنيا المنوعات“عن شروط تطبيق(مجال إعمال) قواعد الأسناد , وشروط
تطبيق قواعد الأسناد.
“دنيا المنوعات“عن شروط تطبيق(مجال إعمال) قواعد الأسناد , وشروط
تطبيق قواعد الأسناد.
ـ لكى نقوم بتطبيق قاعدة الإسناد يجب من توافر عدة شرائط ، أهمها أن
يكون النزاع أو العلاقة القانوينة من علاقات القانون الخاص,وأن يتضمن هذا النزاع
عنصرا أجنبيا , ومن ثم تتصل العلاقة القانونيى بأكثر من نظام قانونى .
يكون النزاع أو العلاقة القانوينة من علاقات القانون الخاص,وأن يتضمن هذا النزاع
عنصرا أجنبيا , ومن ثم تتصل العلاقة القانونيى بأكثر من نظام قانونى .
· شروط تطبيق قواعد
الأسناد:
الأسناد:
1 ـ أن نكون بصدد علاقة قانونية خاصة.
2 ـ تحقق الصفة الدولية للنزاع,
أولا : أن نكون بصدد
علاقة قانونية خاصة
علاقة قانونية خاصة
ـ لا يتصورتنازع القوانين
إلا أن نكون بصدد علاقات قانونية خاصة , كمسائل الأحوال الشخصية أو المعاملات
المالية, كما أنه يخرج تماما من مجال تنازع القوانين جميع مسائل القانون العام , كالقانون
المالى وقانون العقوبات القانون ¸والقانون الإدارى والقانون الدستورى , فهذه
القوانين لا يثار بشأنها تنازعا بين القوانين ، لأن كل منها له نطاق تطبيق من حيث
المكان دون أى منازعة من قبل قانون أى دولة أخرى.
إلا أن نكون بصدد علاقات قانونية خاصة , كمسائل الأحوال الشخصية أو المعاملات
المالية, كما أنه يخرج تماما من مجال تنازع القوانين جميع مسائل القانون العام , كالقانون
المالى وقانون العقوبات القانون ¸والقانون الإدارى والقانون الدستورى , فهذه
القوانين لا يثار بشأنها تنازعا بين القوانين ، لأن كل منها له نطاق تطبيق من حيث
المكان دون أى منازعة من قبل قانون أى دولة أخرى.
إستثناء
إمكانية تطبيق قواعد
القانون العام الأجنبية
القانون العام الأجنبية
ـ القاضي قد يضطرإلى تطبيق قواعد القانون العام الأجنبية بصفة
عرضية أثناء الفصل فى نزاع ما , فمثلا قد يضطر القاضى للرجوع إلى القانون الإدارى
لدولة أخرى لمعرفة ما اذا كان الموثق أو الموظف مختص بتوثيق زواج ما .
عرضية أثناء الفصل فى نزاع ما , فمثلا قد يضطر القاضى للرجوع إلى القانون الإدارى
لدولة أخرى لمعرفة ما اذا كان الموثق أو الموظف مختص بتوثيق زواج ما .
ثانيا: تحقق الصفة الدولية للنزاع
ـ
المقصود بتحقق الصفة الدولية للنزاع أي إتصال العلاقة بأكثر من نظام قانونى دولي , فالعنصرالأجنبي في العلاقة
القانونية ضروري, بحيث يجب أن تكون
العلاقة متضمنة عنصرا أجنبيا فى أحد عناصرها , سواء في الأطراف أو الموضوع اوالسبب
بحيث تتجاوز العلاقة حدود الدولة المعروض علي قاضيها النزاع ، ويشترط لتحقق الصفة
الدولية عدة شروط :
المقصود بتحقق الصفة الدولية للنزاع أي إتصال العلاقة بأكثر من نظام قانونى دولي , فالعنصرالأجنبي في العلاقة
القانونية ضروري, بحيث يجب أن تكون
العلاقة متضمنة عنصرا أجنبيا فى أحد عناصرها , سواء في الأطراف أو الموضوع اوالسبب
بحيث تتجاوز العلاقة حدود الدولة المعروض علي قاضيها النزاع ، ويشترط لتحقق الصفة
الدولية عدة شروط :
الشرط الأول ـ خروج التنازع الداخلي من نطاق دراسة القانون
الدولي الخاص ، سواء تعلق الأمر بالتعدد الشخصي أو التعدد الإقليمي.
الدولي الخاص ، سواء تعلق الأمر بالتعدد الشخصي أو التعدد الإقليمي.
*التعدد الشخصي المقصود به وجود أكثر من ديانة أو طائفة داخل
الدولة الواحدة ، وخضوع كل منها لقانون خاص بها ، ففي مصر ولبنان ، يوجد في
الأحوال الشخصية قانون خاص بالمسلمين (الأحوال الشخصية للمسلمين) , وقانون آخر
لغير المسلمين (الأحوال الشخصية لغير المسلمين) .
الدولة الواحدة ، وخضوع كل منها لقانون خاص بها ، ففي مصر ولبنان ، يوجد في
الأحوال الشخصية قانون خاص بالمسلمين (الأحوال الشخصية للمسلمين) , وقانون آخر
لغير المسلمين (الأحوال الشخصية لغير المسلمين) .
**أماالتعدد الأقليمي المقصود به أن الدولة تتكون من أكثر من إقليم
، وكل إقليم يطبيق قانون خاص به،كالإمارات العربية المتحدة بها الإمارات السبع التي
هي: أبوظبي ودبي، والشارقة، ورأس الخيمة، وعجمان، وأم القيوين، والفجيرة.
، وكل إقليم يطبيق قانون خاص به،كالإمارات العربية المتحدة بها الإمارات السبع التي
هي: أبوظبي ودبي، والشارقة، ورأس الخيمة، وعجمان، وأم القيوين، والفجيرة.
*وكالولايات
المتحدة الأمريكية عاصمتها واشنطن و تتكون من 50 ولاية وخمسين إقليم رئيسة
تتمتع بالحكم الذاتي بالإضافة إلى مقاطعة فيدرالية واحدة.
المتحدة الأمريكية عاصمتها واشنطن و تتكون من 50 ولاية وخمسين إقليم رئيسة
تتمتع بالحكم الذاتي بالإضافة إلى مقاطعة فيدرالية واحدة.
رأي الفقة
1 ـ يري الرأي الغالب في الفقه
المصري والفرنسي أن التنازع الدولي وحده هو الذي تطبق عليه قواعدالتنازع خلاف التعدد الشخصي والأقليميفلا تطبق عليه قواعدالتنازع.
المصري والفرنسي أن التنازع الدولي وحده هو الذي تطبق عليه قواعدالتنازع خلاف التعدد الشخصي والأقليميفلا تطبق عليه قواعدالتنازع.
2 ـ بعض الفقه يرى تطبيق قواعد التنازع علي التنازع الشخصي و التنازع
الإقليمي الداخلي أي علي كلايهما ، ومن ثم يدخل في دراسة القانون الدولي الخاص , وذلك
لأن الإختلاف بينهما هو إختلاف فى الدرجة وليس فى الطبيعة , وخيرشاهد و دليل علي
ذلك أن الولايات المتحدة الأمريكية تطبق عليهما معا ذات القواعد.
الإقليمي الداخلي أي علي كلايهما ، ومن ثم يدخل في دراسة القانون الدولي الخاص , وذلك
لأن الإختلاف بينهما هو إختلاف فى الدرجة وليس فى الطبيعة , وخيرشاهد و دليل علي
ذلك أن الولايات المتحدة الأمريكية تطبق عليهما معا ذات القواعد.
3 ـ هناك رأى ثالث في
الفقه (البعض الآخر) يري أن التعدد الأقليمي يدخل في دراسة القانون الدولي الخاص ،
وتطبق عليه قواعد التنازع ، بينماالتنازع الشخصي يخرج من دراسة القانون الدولي
الخاص ، ولا تطبق عليه قواعد التنازع .
الفقه (البعض الآخر) يري أن التعدد الأقليمي يدخل في دراسة القانون الدولي الخاص ،
وتطبق عليه قواعد التنازع ، بينماالتنازع الشخصي يخرج من دراسة القانون الدولي
الخاص ، ولا تطبق عليه قواعد التنازع .
الشرط الثاني : التنازع لا يقوم بين قانون دولة وشراع بلد
أو جماعة لم يكتسب وصف الدولة وفقا للقانون الدولي العام
أو جماعة لم يكتسب وصف الدولة وفقا للقانون الدولي العام
ـ التنازع يكون بين قوانين دول معترف بها دوليا , بمعني أخر لا
يقوم التنازع إلا بين قوانين دول مكتسبة وصف الدولة وفقا للقانون الدولي العام ،
ولا يقوم التنازع بين قانون دولة ، وبين قانون
جماعة لم تكتسب وصف الدولة ، و القانون الإنجليزي قد أقر هذا المبدأ ، وهو بصدد
علاقة زوجية تمت بين إنجليزي وبين إمرأة تنتمي إلى إحدى القبائل الإفريقية التي لا
تشكل دولة طبقا للقانون الدولي العام.
يقوم التنازع إلا بين قوانين دول مكتسبة وصف الدولة وفقا للقانون الدولي العام ،
ولا يقوم التنازع بين قانون دولة ، وبين قانون
جماعة لم تكتسب وصف الدولة ، و القانون الإنجليزي قد أقر هذا المبدأ ، وهو بصدد
علاقة زوجية تمت بين إنجليزي وبين إمرأة تنتمي إلى إحدى القبائل الإفريقية التي لا
تشكل دولة طبقا للقانون الدولي العام.
رأي الفقه
* الفقه الحديث بدأ يعترف بحصول التنازع مع هذه النظم القبلية و الدينية
الغير معترف بها كدول وفق مبادىء القانون الدولي العام ، بوجه خاص اللاجئين الذين
لا ينتمون لدولة ، مثل الفلسطينين.
الغير معترف بها كدول وفق مبادىء القانون الدولي العام ، بوجه خاص اللاجئين الذين
لا ينتمون لدولة ، مثل الفلسطينين.
الشرط الثالث : التنازع لا يقوم بين قانون دولة وقانون دولة
أخرى لم تعترف بها الدولة الأولى
أخرى لم تعترف بها الدولة الأولى
*التنازع لا يقوم بين قانون دولة وقانون دولة أخرى لم تعترف بها
الدولة الأولى , بمعني أنه يشترط لكي يوجد تنازع في القوانين أن تكون الدولة
الأجنبية معترف بها من قبل الدولة المعروض عليها النزاع , فالجزائرمثلآ لا تعترف
بإسرائيل كدولة , ومن ثم إذا أشارت قاعدة الأسناد إلى تطبيق قانون الجنسية , وكان جنسية
الطرف الأجني إسرائيلى,فلن يطبق القاضى الجزائري هذا القانون لعدم إعتراف دولتة
بإسرائيل كدولة.
الدولة الأولى , بمعني أنه يشترط لكي يوجد تنازع في القوانين أن تكون الدولة
الأجنبية معترف بها من قبل الدولة المعروض عليها النزاع , فالجزائرمثلآ لا تعترف
بإسرائيل كدولة , ومن ثم إذا أشارت قاعدة الأسناد إلى تطبيق قانون الجنسية , وكان جنسية
الطرف الأجني إسرائيلى,فلن يطبق القاضى الجزائري هذا القانون لعدم إعتراف دولتة
بإسرائيل كدولة.
إنتقاد
* البعض ينتقد هذا الرأى على أساس أننا لسنا بصدد علاقات دولية
لبحث شرعية السلطة التى صدر منها القانون,وإنما نحن بصدد علاقات خاصة دولية.
لبحث شرعية السلطة التى صدر منها القانون,وإنما نحن بصدد علاقات خاصة دولية.
*هناك أيضا خلاف بين الدول في تطبيق التنازع خاصة اذا كانت حكومة
الدولة هى الغير معترف بها ,ولكن الدولة معترف بها دوليا ، خير مثال حكومة روسيا
الاتحادية بعد سنة 1927م ، حيث إمتنعت محاكم بعض الدول عن تطبيق قوانينها كفرنسا ,
بينما طبقت محاكم العديد من الدول قانونها
كألمانيا.
الدولة هى الغير معترف بها ,ولكن الدولة معترف بها دوليا ، خير مثال حكومة روسيا
الاتحادية بعد سنة 1927م ، حيث إمتنعت محاكم بعض الدول عن تطبيق قوانينها كفرنسا ,
بينما طبقت محاكم العديد من الدول قانونها
كألمانيا.
*وهناك سؤال يثير نفسه : هل إختلاف القواعد القانونية المتصلة
بالعلاقة شرط لوجود تنازع ؟
بالعلاقة شرط لوجود تنازع ؟
ـ هناك مايطلق عليه بــ(التنازع الكاذب) , حيث يرى البعض أنه فى
حالة تشابه القواعد القانونية المتصلة بالعلاقة القانونية ، فلا يوجد تنازع , وعلي
القاضى أن يطبق القواعد المشتركة بين هذه النظم المتشابهه .
حالة تشابه القواعد القانونية المتصلة بالعلاقة القانونية ، فلا يوجد تنازع , وعلي
القاضى أن يطبق القواعد المشتركة بين هذه النظم المتشابهه .
ـ البعض الاخر يرى أن التنازع قائم حتي ولو تشابهت النظم القانونية
المتنازعة , لأن القاضى يطبق فقط القانون الذى تشير إليه قاعدة الإسناد , و لا
يبحث فى مضمون جميع القوانين المتصلة بالعلاقة.
المتنازعة , لأن القاضى يطبق فقط القانون الذى تشير إليه قاعدة الإسناد , و لا
يبحث فى مضمون جميع القوانين المتصلة بالعلاقة.
