صيغة مذكرة دفاع مستأنف ضده في أستئناف حكم شرط جزائي
صيغة مذكرة دفاع شرط جزائي في عقد مشاركة بناء – في سياق التقرير التالي تلقي «الناس والقانون» الضوء علي «ما هية أهم وأفضل صيغة و نموذج مذكرة دفاع تبين أهمية الشرط الجزائي فى العقود» حيث أن الكثير من المتعاقدين يتساءلو عن أفضل صيغة تنفيذية لمذكرة دفاع مدعي في دعوي مطالبة بالشرط الجزائي، وعن أهمية الشرط الجزائي فى العقود وهل يتم العمل بها أمام القضاء أم لا؟،
توضح «الناس والقانون»أن الشرط الجزائي في القانون يعرف بالتعويض الاتفاق، ويحكمه نص المادة 223 من القانون المدني التي تنص على:”يجوز للمتعاقدين أن يحددا مقدما قيمة التعويض بالنص عليها في العقد أو في اتفاق لاحق، ويراعى في هذه الحالة أحكام المواد من 215 إلى 220″.
صيغة ونموذج مذكرة دفاع مستأنف ضده في أستئناف حكم شرط جزائي
كما نصت المادة 224 مدني:” 1- لا يكون التعويض الاتفاق مستحقا إذا اثبت المدين أن الدائن لم يلحقه اى ضرر . 2- ويجوز للقاضي أن يخفض هذا التعويض إذا اثبت المدين أن التقدير كان مبالغا فيه إلى درجة كبيرة، أو أن الالتزام الأصلي قد نفذ في جزء منه.3- ويقع باطلا كل اتفاق يخالف أحكام الفقرتين السابقتين”.
ونصت المادة 216 مدني:” يجوز للقاضي أن ينقص مقدار التعويض أو ألا يحكم بتعويض ما إذا كان الدائن بخطئه قد اشترك في إحداث ضرر أو زاد فيه .
وتضيف «الناس والقانون» أنه لا يجوز الاتفاق على عدم رقابة القضاء على قيمة الشرط الجزائي وهو ما نصت عليه الفقرة 3 من المادة 224، حيث أن ذلك لا يمنع من تعرض القاضي للشرط الجزائي – في حالة اعتراض المدين عليه – أما إذا لم يتمسك المدين بالاعتراض – جملة أو قيمة -على الشرط الجزائي التزم القاضي بفحواه .. بحسب الخبير القانوني “أشرف فؤاد” المحامي بالنقض.
نموذج وصيغة مذكرة دفاع مستأنف ضده في أستئناف حكم شرط جزائي
مذكرة بدفاع
……………… (مستأنف ضده أول)
ضــــــــــد
……………….. (مستأنف)
……………….. (مستأنف ضدهما ثاني وثالث)
…………………..
الإستئناف رقم … لسنة…. ق ( مدني) استئناف عالي القاهرة والمحدد لنظره جلسة اليوم.
الموضوع
اقام المستأنف الاستئناف الماثل ضد المستأنف ضدهم وذلك طعنا علي الحكم الصادر في الدعوي رقم …. لسنة …. مدني كلي جنوب الجيزة لأسباب قد ساقها المستأنف بصحيفة استئنافه ولحرص حثيث من المستأنف ضده الأول علي ثمين وقت عدالة المحكمة الموقرة نحيل بشأن ذلك لصحيفة الأستئناف.
الطلبات والــدفــاع
*رفض الأستئناف وتأييد الحكم المستأنف فيما قضي:ـ
أولا : فقد صدر حكم أول درجة بالقضاء بــ : “بالزام المدعي عليه بأن يؤدي للطالب مبلغ 500000 جنية ( خمسمائة ألف جنيه ) قيمة الشرط الجزائي الوارد بعقد المشاركة المؤرخ في ../../…. “
ــ وقد صدر حكم أول درجة صحيحا متفقا والقانون غير مشوباً بأي سبب يعيبه وليس كما ذهب المستأنف بانه قد صدر مخالف للقانون ويتسم بالقصور في التسبيب والفساد في الاستدلال والمستأنف ضده الأول
يرد علي أسباب الأستئناف بالآتي:
(1) : اقام المستأنف ضده الأول دعواه امام محكمة أول درجة طالبا الحكم له بألزام المستأنف بأداء قيمة الشرط الجزائي الوارد بالبند السابع عشر بعقد المشاركة المؤرخ في ../../.. وذلك لعدم قيام المستأنف بتنفيذ الالتزامات الواردة بعقد المشاركة في الموعد المحدد أقصاه ../../… ( أي بعد ثلاثون شهرا من تاريخ عقد المشاركة ).
ــ وحيث انه تم إحالة الدعوي لمكتب خبراء وزارة العدل والذي بدوره قد اودع تقريره وذلك بعد الأنتقال والمعاينة أثبت السيد الخبير المنتدب في الدعوي وذلك بعد جلسات المناقشة والاطلاع علي ملف الدعوي ومستنداتها ، وكذلك مناقشة طرفي الدعوي، والانتقال الي العقار موضوع الدعوي ومعاينته علي الطبيعة الي إثبات ما قد ذكره المستأنف ضده الأول بصحيفة أول درجة من عدم قيام المستأنف بالالتزامات الوارده علي عاتقه وذلك طبقاً لعقد المشاركة المؤرخ في ../../…
فقد جاءت النتيجة النهائية بتقريرالسيد الخبير (ص 9،8) بالبند 2:
“انتـهــيـنـا بـناء عـلــي ما بـيـنــاه مـن بـحــث ومعــايـنــة ومـسـتـنــدات مـوضـحـة تـفـصـيــلا ص 4 إلــي 7 : أن الـعـيــن لـم تـنــشـأ طـبـقــاً لـلــمواصفـات الـمـبـيـنــة بالعـقـد سـنــد الدعــوي خـصـوصاً بالـبـنــد الـثـالــث والـسـادس والـحــادي عـشر والـرابـع عـشر مـنه، وكذلك مخالفة الرسومات الهندسة للـترخـيـص رقم 5 لسنة 2009 الصادر ببناء العقار والمذكور بتمهيد العقد سند الدعوي بشأن البدروم والجراج …”
ــ ومن ثم فانه بهذه النتيجة التي قد انتهي اليها السيد الخبير يثبت لعدالة المحكمة عدم قيام المستأنف بتنفيذ الألتزمات الوارده علي عاتقه طبقا لعقد المشاركة وذلك طبقا للبند الثالث والسادس والحادي عشر والرابع عشر.
نموذج وصيغة مذكرة دفاع مستأنف ضده في أستئناف حكم شرط جزائي
وهو ما أكده السيد الخبير المنتدب بالنتيجة النهائية بالتقرير المرفق بالدعوي الماثلة ، وذلك بعد قيامه بالمعاينة علي الطبيعة للعقار موضوع الدعوي، وأثبت بالدليل القاطع عدم قيام المستأنف بتنفيذ التزماته والتي كان من أهمها ضرورة التزامه بالرسومات الهندسية والمواصفات الواردة بالترخيص رقم .. لسنة … حي بولاق الدكرور وإدخال الكهرباء والانتهاء من تشطيب العمارة وكذلك العديد من الأعمال وذلك طبقا للبند الثالث والسادس والحادي عشر والرابع عشر والتي قد ذكرها المستأنف ضده الأول تفصيلا بصحيفة دعوي أول درجة والمذكرات المقدمة منه بجلسات المناقشة امام السيد الخبير وكذلك المذكرات المقدمة امام محكمة أول درجة.
ــ وهذا ما انتهي اليه السيد الخبير في تقريره النهائي وهو ما ثبت لمحكمة أول درجة واطمئنت اليه وهو اخلال المستأنف وعدم قيامه بالالتزمات الوارده عي عاتقه طبق لعقد المشاركة، وليس كما ذهب المستأنف في صحيفة استئنافه بانه قد اوفي بــ 90 % من التزماته.
نموذج وصيغة مذكرة دفاع مستأنف ضده في أستئناف حكم شرط جزائي
ــ فما قام به المستأنف من التزمات لا يمكن ان يكون باي حال من الأحوال 90% من التزاماته، وهذا ما أكده السيد الخبير في تقريره النهائي ومن اهم هذه الالتزامات هوعدم التزامه بالرسومات الهندسية والمواصفات طبقا للترخيص الصادر ببناء العقار، وكذلك لم يقم بإدخال الكهرباء ..وكل هذا يعد علي سبيل المثال لا الحصر ، ولاسيما وأن هذة المعاينة قد تمت بعد اكثر من ثماني سنوات من تاريخ عقد المشاركة سند الدعوي، وبذلك فان الحكم المستأنف قد صدر وصحيح القانون وغير معيب.
(2) : قد ثبت لمحكمة أول درجة عدم قيام المستأنف بتنفيذ الالتزامات الواردة علي عاتقه طبقا للبند الثاني عشر من عقد المشاركة سند الدعوي في الميعاد المحدد وهو موعد أقصاه ثلاثون شهرا من تاريخ عقد المشاركة، أي في موعد أقصاه ../../…
ــ وهو ما أكده السيد الخبير في تقريره المودع ملف الدعوي ، حيث قد باشر السيد الخبير مهمته بالأنتقال والمعاينة للعقارمحل التداعي بعد هذا الموعد المحدد بالبند الثاني عشر من عقد المشاركة، بأكثر من ست سنوات .
ــ ومازال المستأنف بعد مرور كل هذه الأعوام لم يقم بتنفيذ التزماته وبالرغم من ذلك يعاند ويجادل ويحاول بكافة الطرق غير المشروعة الأضرار بالمستأنف ضده الأول فالمستأنف ضده الأول لا حول له ولا قوة ولم يكن يملك سوي أقامة هذه الدعوي للحصول علي جزء من حقوقه فهو لا يستطيع الاستفادة من الجزء المملوك له بالعقار سند الدعوي لأكثر من عشر سنوات وذلك بسبب فعل المستأنف فكيف له ان يبيع اويسكن بشقة بالعقار مع عدم وجود كهرباء او غير ذلك من خدمات وهو ما اثبته السيد الخبير من عدم قيام المستأنف بتنفيذ هذه الالتزمات والمستأنف ضده الأول لا يسعه سوي تفويض أمره لله عز وجل ثم لعدالة المحكمة الموقرة0
(3) : قد ثبت لمحكمة أول درجة اتفاق اطراف عقد المشاركة سند الدعوي علي تعويضا اتفاقيا ، حيث قد جاء بالبند السابع عشر: ” يقر الطرفان بأن هذا العقد أصبح نهائيا بينهما لا يجوز الرجوع فيه مستقبلا وفي حالة تقاعس أي طرف عن تنفيذ الالتزمات الواردة بالعقد يلتزم بدفع مبلغ 500000 جنيه (خمسمائة الف جنيه مصري) كشرط جزائي”.
ولما كان من المقرر طبقا لنص المادة 223 من القانون المدني :
“يجوز للمتعاقدين ان يحددا مقدماً قيمة التعويض بالنص عليها بالعقد أو في اتفاق لاحق ويراعي في هذه الحالة نص المادة 215 ، 220”.
ومن المستقر عليه في قضاء محكمة النقض في هذا الشأن :
“المقررفي هذه المحكمة ان العقد سند دعوي المدعي متي اشتمل علي شرط جزائي – تعوض اتفاقي – وتحقق الاخلال بالعقد او احد بنوده في واقع الحال فمن شأن ذلك جعل الضرر حاصلا وواقعا في تقرير المتعاقدين فلا يقع علي الدائن عبء اثباته”.
(طعن 889 سنة 73ق جلسة 8/3/2003 منشور بموسوعة الدعاوي د/ محمد المنجي).
ــ ولما كان قد ثبت بالفعل أن المستأنف قد أخل ببنود عقد المشاركة وعدم قيامه بالالتزامات الواردة علي عاتقة هذا بالرغم من التزامه بتنفيذ هذه الالتزامات في موعد اقصاه ثلاثون شهرا من تاريخ عقد المشاركة المؤرخ في ../../…. (أي في موعد أقصاه ../../…) ، وبالرغم من مرور اكثر من عشرسنوات من تاريخ العقد ، الا ان المستأنف لم يقم بتنفيذ هذه الالتزامات.
ــ وهو ما أكده وانتهي إليه تقرير السيد الخبير، وهو ما قد ألحق بالمستأنف ضده الأول اضرارا جسيمة، لذلك بات من حقه إقامة هذه الدعوي مطالبا الحكم بإلزام المستأنف بإداء قيمة الشرط الجزائي وهو ما انتهي اليه حكم محكمة أول درجة والذي قد جاء وصحيح القانون.
(4) ذكر المستأنف في صحيفة استئنافه عدم احقية المستأنف ضده الأول بالمطالبه بكامل قيمة الشرط الجزائي معللا ذلك بانه لا يمتلك الا حصه قدرها 2,6 سهم فقط من 24 سهم في حين يمتلك المستانف ضدهما الثاني والثالث حصة قدرها 5,4 و4 سهم من 24 سهم ورغم ذلك لم يطالبوا المستأنف بحقهم في الشرط الجزائي وطالب بإعادة الدعوي مرة اخري لمكتب الخبراء لتحديد حصة المستأنف ضده الأول في الشرط الجزائي طبقا لحصته في عقد المشاركة.
فالمستأنف قد جانبه الصواب في ذلك الخصوص وذلك للأسباب الاتيه :
* قد ورد بالبند الثاني عشر من عقد المشاركة سند الدعوي “في حالة تقاعس الطرف الثاني المقاول عن التسليم خلال ثلاثون شهرا من تاريخ هذا العقد يكون متحملا لكافة الأضرار التي تصيب الطرف الأول من جراء التأخير”.
** وورد بالبند السابع عشر من عقد المشاركة “يقر الطرفان بأن هذا العقد أصبح نهائيا بينهما لا يجوز الرجوع فيه مستقبلا وفي حالة تقاعس أي طرف عن تنفيذ الالتزمات الواردة بالعقد يلتزم بدفع مبلغ 500000 جنيه (خمسمائة الف جنيه مصري) كشرط جزائي “.
فطبقا لهذان البندان فانه يحق للطرف الذي بدوره قد لحقه ضررا من جراء تقاعس الطرف الثاني المقاول (المستأنف ) عن تنفيذ التزماته ان يطالب بقيمة الشرط الجزائي بصرف النظر عن حصته سواء كانت حصته كبيرة ام صغيرة خاصة ان المستأنف ضده الأول قد قام بإدخال المستانف ضدهما الثاني والثالث في الدعوي امام محكمة أول درجة ولم يحضرا ولم بيديا أي دفوع أو طلبات وكذلك قد ارتضيا بحكم أول درجة كونهما لم يقما باستئنافه وهذا خير دليل علي عدم تضررهما من جراء فعل المستأنف وهذا لا ينال من حق المستأنف ضده الأول في مطالبته بكامل قيمة الشرط الجزائي.
صيغة مذكرة دفاع مستأنف ضده في أستئناف حكم شرط جزائي
***لم يذكر بالبند سالف الذكر انه عند المطالبة بقيمة الشرط الجزائي يكون بحسب حصة كل طرف فجاء البند دون تحديد استحقاق أي طرف لقيمة الشرط الجزائي حسب حصته وانما يستحق للطرف المتضرر لذلك بات من حق المستأنف ضده الأول المطالبة بكامل قيمة الشرط الجزائي خاصة ان المستأنف ضدهما الثاني والثالث لم يتضررا من فعل المستأنف بعدم قيامه بتنفيذ التزماته وخير دليل علي ذلك عدم مطالبتهم بالشرط الجزائي بالرغم من قيام المستأنف ضده الأول بادخالهما في الدعوي أمام محكمة أول درجة فلم يبديا ثمة دفع وكذلك لم يقما بأستئناف الحكم.
****عدم قبول الطلب المبدي من المستأنف بعدم احقية المستأنف ضده الأول في كامل الشرط الجزائي وذلك كون هذا الطلب لم يطلبه امام محكمة أول درجة فهو يثار لأول مرة بصحيفة استئنافه وهو مالا يجوز قانونا فهو لم يعرض امام محكمة أول درجة ولم يكن علي بساط البحث ومن ثم لا يمكن ابدائه لأول مرة امام محكمة الاستئناف.
صيغة مذكرة دفاع مستأنف ضده في أستئناف حكم شرط جزائي
ثانيا: قدم المستأنف ضده الثاني حافظة مستندات بجلسة ../../.. طويت علي صورة ضوئية من صحيفة الاستئناف رقم .. لسنة .. مدني مستأنف الجيزة استئنافا للحكم الصادر في الدعوي رقم … لسنة .. صحة توقيع جزئي الهرم وكذلك صورة ضوئية من الحكمين الصدرين في الدعويين وهذه الاحكام خاصة بالعقد المؤرخ في ../../..،وتعليقا علي تلك المستندات ذهب الي قيام المستأنف ضده الأول ببيع نصيبه في كامل ارض وبناء العقار المحرر عنه عقد المشاركة
وللرد علي ذلك :
قد قام المستأنف ضده الأول بالرد علي ذلك الدفع وذلك بالمذكرة المقدمة منه أمام محكمة أول درجة والمقدمة بجلسة ../../.. عندما دفع المستأنف بعدم احقية المستأنف ضده الأول في المطالبة بقيمة الشرط الجزائي لبيعه نصيبه المملوك له طبقا لعقد المشاركة
فالمستانف ضده الثاني قد جانبه الصواب بخصوص ذلك الدفع وذلك كون عقد البيع المؤرخ في ../../.. هو عقد غير نافذ في مواجه المستأنف وغير منتج لاي اثر قانوني وذلك للأسباب الاتية:
(1) لقد صدرحكما قضائيا نهائيا باتا غير قابل للطعن عليه وحائزا لقوة الأمر المقضي وهو الحكم الصادر في الأستئناف رقم .. لسنة .. ق والصادر بجلسة ../../… والمقضي فيه بعدم نفاذ عقد البيع المؤرخ في 10/../… وذلك في مواجهة المستأنف ضده الأول.
( مقدم امام محكمة أول درجة بجلسة ../../..، صورة ضوئية من الحكم الصادر في الأستئناف رقم .. لسنة .. ق وكذلك ما يفيد نهائية ذلك الحكم وهو صورة ضوئية من شهادة بعدم حصول نقض لهذا الحكم ).
(2) لقد صدرحكما قضائيا نهائيا باتا غير قابل للطعن عليه وحائزا لقوة الأمر المقضي وذلك بالحكم الصادرفي الدعوي رقم .. لسنة .. مدني كلي جنوب الجيزة والصادر بجلسة ../../.. والذي قضي فيه بأعتبار ذلك العقد غير موجود وغير منتج لأي أثر قانوني في مواجهة المستأنف ضده الأول.
صيغة مذكرة دفاع مستأنف ضده في أستئناف حكم شرط جزائي
ومن جماع ما تقدم فبات ليس من حق المستأنف ضده الثاني أو غيره الأحتجاج بهذا العقد في مواجهة المستأنف ضده الأول وبات الدفع المبدي منه بعدم احقية المستانف ضده الأول بالمطالبة بالشرط الجزائي لقيامه ببيع نصيبه موضوع عقد المشاركة هو دفع في غير محله فالصفة في الدعوي متوافرة فالمستأنف ضده الأول مازالت له الصفة القانونية كونه مالك لنصيبه ولم يقم ببيعه لاي شخص وكذلك كونه شريكا لكلا من المستأنف و المستأنف ضدهما الثاني والثالث وذلك بموجب عقد المشاركة موضوع الدعوي الصادر فيها الحكم المستأنف وأضحي من حقه إقامة هذه الدعوي مطالبا بقيمة الشرط الجزائي0
بــنـاء عـلـيــه
رفض الاستئناف وتأييد الحكم المستأنف فيما قضي:ـ
بإلزام المدعي عليه بأن يؤدي للطالب مبلغ 500000 جنيه ( خمسمائة ألف جنيه ) قيمة الشرط الجزائي الوارد بعقد المشاركة المؤرخ 1/2/2012.
ــ مع إلزام المستأنف بالمصاريف ومقابل اتعاب المحاماه عن درجتي التقاضي.
