وحيث إن الوقائع ـــــ على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق ــــــ تتحصل فى أن الطاعنة أقامت الدعوى رقم ١٥٦٩ لسنة ١٩٩١ أحوال شخصية شمال القاهرة الابتدائية على المطعون ضده بطلب الحكم بتطليقها عليه طلقة بائنة للضرر ، وقالت بياناً لذلك إنها زوجته ومدخولته بصحيح العقد الشرعى وقد أساء عشرتها بأن اتهمها بالزنا مع آخر وقضى غيابياً ببرائتها وأنه دائم التعدى عليها بالضرب والسب بما لا يستطاع معه دوام العشرة بينهما ومن ثم فقد أقامت الدعوى.
أحالت المحكمة الدعوى إلى التحقيق وبعد أن سمعت شاهدى الطاعنة حكمت بتاريخ ٢٧ من يونيه سنة ١٩٩٢ بتطليقها غيابياً على المطعون ضده طلقة بائنة للضرر.
استأنف المطعون ضده هذا الحكم وبتاريخ ٩ من مارس ١٩٩٥ قضت المحكمة ببطلان الإعلان بصحيفة الدعوى وما ترتب عليه من انعقاد الخصومة أمام محكمة أول درجة.
طعنت الطاعنة فى هذا الحكم بطريق النقض ، وقدمت النيابة مذكرة أبدت فيها الرأى برفض الطعن . وإذ عُرض الطعن على هذه المحكمة ــــــ فى غرفة المشورة ـــــ حددت جلسة لنظره ، وفيها التزمت النيابة رأيها .
وحيث إن ما تنعاه الطاعنة على الحكم المطعون فيه بطلانه ، وذلك لبطلان إعلانها بصحيفة الاستئناف وما تلاها من إعلانات ، وفى بيان ذلك تقول إن المطعون ضده وجه هذه الإعلانات على محل إقامتها السابق بزعم أنه لا يزال موطناً لها ، وسُلمت كافة صور الإعلانات إلى جهة الإدارة ، رغم علم المطعون ضده بأن الطاعنة تركت هذا المحل نهائياً عقب صدور الحكم المطعون فيه بتطليقها عليه وصيرورة الحكم نهائياً بعدم الطعن عليه فى الميعاد وحصولها من ثم على شهادة بعدم الاستئناف وزواجها من آخر وانتقالها إلى المسكن الذى أعده لها متخذة منه موطناً لها وإنجابها من زوجهــــا الجديــــد ، وتمكن المطعون ضده بهذا الغش من حجبها عن الحضور أمام المحكمة لعدم علمها بالاستئناف وهو ما يعيب الحكم ويستوجب نقضه.
وحيث إن هذا النعى فى محله , ذلك بأن المقرر ـــــــ فى قضاء هذه المحكمة ــــــ أنه لما كانت المادة ٢٤٨ من قانون المرافعات قد نصت فى فقرتها الثانية على جواز الطعن فى أحكام محكمة الاستئناف ” إذا وقع بطلان فى الحكم أو بطلان فى الإجراءات أثر فى الحكم ” فأثبت حق الخصوم فى تأسيس طعنهم على بطلان الحكم ذاته الذى صاحب إجراءات إصداره أو تدوينه وهو واقع يطلب من محكمة النقض فحصه وتقديره لأول مرة ولا يتصور طرحه على محكمة الموضوع لأنه لاحق على قفل باب المرافعة
كما دل على جواز التمسك بالبطلان فى الإجراءات الذى أثر فى الحكم ولو خالط هذا السبب واقع لم يسبق طرحه بشرط ألا يكون فى مقدور الطاعن إثارته أمام محكمة الموضوع ومن ذلك وقوع عيب فى الإعلان أدى إلى عدم علم الطاعن بالدعوى أو بجلسات المرافعة فيها فلم يتمكن لهذا السبب من الحضور ليطرح على محكمة الموضوع دفاعه وما يتصل به من وقائع.
ولا يقال أن هذا السبب قد خالطه واقع لم يسبق طرحه على محكمة الموضوع طالما أن العيب قد حرمه من الحضور أمامها احتراماً للقاعدة الشرعية أنه لا تكليف بمستحيل ، وكانت المادة العاشرة من قانون المرافعات قد نصت على أن ” تسليم الأوراق المطلوب إعلانها إلى الشخص نفسه أو فى موطنه ، ويجوز تسليمها فى الموطن المختار فى الأحوال التى بينها القانون “.
وكان الثابت من المستندات التى قدمتها الطاعنة رفق طعنها ومنها صورة شهادة ميلاد القاصرة ” هدير محمد البدرى ” بنت الطاعنة من زوجها الجديد أن الطاعنة لا تقيم فى المحل الذى أعلنت عليه صحيفة الاستئناف ــــ وما تلاها من إعلانات ـــــ الكائن بضاحية عين شمس محافظة القاهرة وإنما تقيم مع زوجها الجديد بالشقة رقم ١١ عمارة ٨ مدخل ٣ مساكن المحمودية مدينة السلام ، وهو ما لم ينازع فيه المطعون ضده فيكون قيامه بإعلانها بصحيفة الاستئناف ــــ وما تلاها من إعلانات ـــــ على المحل الذى هجرته باطلاً مما حال دون علمها بالخصومة ومنعها من إبداء دفاعها فتكون هذه الإعلانات باطلة،
ولما كان إعلان صحيفة الاستئناف ـــــ وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة ـــــ يعد إجراءً لازماً لانعقاد الخصومة فى الاستئناف بين طرفيها ويكون وجودها الذى بدأ بإيداع الصحيفة قلم الكتاب معلقاً على شرط إعلانها إلى المستأنف عليه إعلاناً صحيحاً ، ومن أجل ذلك لم يقف المشرع بمحكمة الموضوع فى هذا النطاق موقفاً سلبياً تاركاً الدعوى لأهواء الخصوم يوجهونها حسبما يترائى لهم ووفق مصالحهم الخاصة وإنما منحها مزيداً من الإيجابية بما يتحقق به هيمنتها على الدعوى ولذلك فقد أوجب عليها فى المادة ٨٥ من قانون المرافعات من تلقاء ذاتها إذا ثبت لديها بطلان إعلان صحيفتها ــــــ حتى مع غياب المستأنف عليه ــــــ تأجيل نظرها إلى جلسة تالية يعلن بها بواسطة خصمه توصلاً لإصدار حكم صحيح فى الخصومة المطروحة أمامها بحسبان أنها لا تستطيع التطرق إلى ذلك ما لم تنعقد الخصومة أمامها على الوجه الذى يتطلبــــه القــانـــون , وإذ لم تنعقد الخصومة أمام محكمة الاستئناف على ما سلف بيانه فإن حكمها يقع باطلاً بما يوجب نقضه على أن يكون مع النقض الإحالة.
الحكم
لـذلـــــك
نقضت المحكمة الحكم المطعون فيه ، وأحالت القضية إلى محكمة استئناف القاهرة للفصل فيهــــــا مجدداً ، وألزمت المطعون ضده المصروفات ومبلغ مائتى جنية مقابل أتعاب المحاماة.
أمين السر نائب رئيس المحكمة
